在公共服務(wù)和基礎設施領(lǐng)域推廣政府和社會(huì )資本合作（PPP）模式，是中國共產(chǎn)黨十八大提出的旨在改變公共產(chǎn)品供給方式、改善國家治理結構、深化行政體制、財稅體制改革的重要舉措。目前，列入財政部PPP綜合信息平臺管理庫的項目已超過(guò)7477個(gè)，涉及的投資金額達11萬(wàn)億元人民幣。中國PPP模式在基礎設施和公用事業(yè)領(lǐng)域的應用發(fā)展，已經(jīng)處于世界前列。
    與大批量項目落地、大額度投資體量形成鮮明對比的是，我國學(xué)術(shù)界在PPP的法律屬性、規制原則等基本理論問(wèn)題的研究層面，尚非常薄弱；在PPP模式與其他法律部門(mén)和成文法的關(guān)系問(wèn)題上，尚不協(xié)調甚至沖突。PPP參與各方的權利義務(wù)，依靠PPP合同進(jìn)行安排和聯(lián)結。因此，解決好PPP合同在中國法框架內的定位與落實(shí)問(wèn)題，對于我國依法推廣PPP模式應用，保障PPP參與者的合法權益、規范PPP項目的交易行為具有重要的理論價(jià)值和實(shí)踐意義。
    在政府和社會(huì )資本合作中，政府方利益、公共利益與企業(yè)利益能夠和諧共存，是PPP 模式的最明顯優(yōu)勢。但是民事和行政兩種法律因素的共存，也是影響PPP合同法律屬性判斷的主要障礙。確定PPP合同屬性的主要依據，應當是各個(gè)國家各自的法律制度和法律實(shí)踐，并需要服務(wù)于國家的政治經(jīng)濟發(fā)展。在立法上，要遵循“和諧法治”理念，統籌兼顧政府方和社會(huì )資本方的各方利益，尤其在《行政訴訟法》已經(jīng)確立了“行政協(xié)議”的概念和典型樣式的實(shí)證法基礎上，應該通過(guò)細致的解釋論作業(yè)，厘清PPP合同與政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議的本質(zhì)不同，為PPP合同的民事屬性定位夯實(shí)理論基礎。
一、解釋作業(yè)的核心：特許經(jīng)營(yíng)并不等同于PPP模式
（一）研究對象的確定：PPP合同與特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議
1. 政府和社會(huì )資本合作（PPP）的定義
    由于各個(gè)國家所屬法域不同，政治制度、經(jīng)濟發(fā)展水平千差萬(wàn)別，因此并不存在、客觀(guān)上也不應該存在一個(gè)能夠被普遍接受和認可的PPP定義。在我國，國務(wù)院《基礎設施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會(huì )資本合作條例（征求意見(jiàn)稿）》第二條規定：“本條例所稱(chēng)基礎設施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會(huì )資本合作，是指政府采用競爭性方式選擇社會(huì )資本方，雙方訂立協(xié)議明確各自的權利和義務(wù)，由社會(huì )資本方負責基礎設施和公共服務(wù)項目的投資、建設、運營(yíng)，并通過(guò)使用者付費、政府付費、政府提供補助等方式獲得合理收益的活動(dòng)。”其他PPP發(fā)展較為成熟的國家（地區）和國際組織對于PPP的定義如下。
（1）歐盟委員會(huì )：公共部門(mén)與私營(yíng)部門(mén)之間的合作關(guān)系，雙方根據各自的優(yōu)勢和劣勢共同分擔風(fēng)險和責任，以提供本本應由公共部門(mén)負責的公共服務(wù)。
（2）世界銀行：私營(yíng)部門(mén)和政府部門(mén)之間就提供公共產(chǎn)品和公共服務(wù)簽訂的長(cháng)期合同，而私營(yíng)部門(mén)須承擔實(shí)質(zhì)性風(fēng)險和管理責任。
（3）加拿大PPP委員會(huì )：公共部門(mén)和私營(yíng)部門(mén)基于各自的經(jīng)驗建立的一種合作經(jīng)營(yíng)關(guān)系，通過(guò)適當的資源匹配、風(fēng)險分擔和利益共享，以滿(mǎn)足公眾需要。
    PPP合同是政府方和社會(huì )資本方就PPP項目的實(shí)施安排各自權利義務(wù)關(guān)系的法律文件，狹義上的PPP合同指單一的合同文本，可能有“項目協(xié)議”、“項目合同”、“基礎設施合同”、“投資契約”等不同的稱(chēng)謂；廣義上的PPP合同應為包含了項目合同、融資合同、建設合同、采購合同、運營(yíng)合同和保險合同在內的一系列合同的總稱(chēng)。本文中，如無(wú)特別說(shuō)明，PPP合同系在狹義語(yǔ)境上使用。
2.政府特許經(jīng)營(yíng)
    特許經(jīng)營(yíng)（Franchise）一詞，按照《元照英美法詞典》的解釋?zhuān)侵刚谟鑲€(gè)人或團體的做某事的特權，而非公民普遍享有的權利；亦指使用名稱(chēng)或者出售產(chǎn)品或提供服務(wù)的權利?？梢?jiàn)其包含商業(yè)特許經(jīng)營(yíng)和政府特許經(jīng)營(yíng)兩種方式。另有“Concession”一詞，專(zhuān)指政府授予的許可權、特許權。本文所使用的“特許經(jīng)營(yíng)”僅指政府授予經(jīng)營(yíng)基礎設施或提供服務(wù)的許可，而不包含商業(yè)特許經(jīng)營(yíng)之情形。
    政府特許經(jīng)營(yíng)是指在特定的基礎設施和公共服務(wù)領(lǐng)域，由政府方根據法律規定，通過(guò)市場(chǎng)競爭機制選擇投資人，并授權其在一定期限和范圍內經(jīng)營(yíng)該公用事業(yè)產(chǎn)品或者提供某類(lèi)服務(wù)的制度。特許經(jīng)營(yíng)的主要功能是為投資人收回投資并獲得合理回報提供具有獨占和排他性的市場(chǎng)準入機制，主要特征是：社會(huì )資本方取得特許權一般需要支付費用；一般有區域和時(shí)間限制；政府方實(shí)施這類(lèi)許可一般有自由裁量權；社會(huì )資本方獲得這類(lèi)許可要承擔相當大的社會(huì )責任。
（二）特許經(jīng)營(yíng)僅為PPP的眾多模式之一
1. 特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議是非政府付費類(lèi)PPP合同的組成部分
    政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議是指，行政機關(guān)在有限自然資源開(kāi)發(fā)利用、公共資源配置以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場(chǎng)準入等領(lǐng)域，與公民或者企業(yè)協(xié)商一致，授予其參與公共工程或者基礎設施建設的特許權的協(xié)議。
    政府特許經(jīng)營(yíng)是一種特殊的行政許可。在市場(chǎng)準入和賦予特權等行政許可的實(shí)質(zhì)要件上，特許經(jīng)營(yíng)與一般行政許可沒(méi)有區別。所不同的是，政府特許以政府方與中選的社會(huì )資本或項目公司簽訂的合同為表現，是一種典型的雙方行為。但雙方締結的特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議所包含的權利義務(wù)關(guān)系屬于行政法律關(guān)系，其中涉及的國有資產(chǎn)處置、向使用者收取費用、限制競爭、保證最低使用需求等內容均對特許權協(xié)議的行政性起著(zhù)決定作用?？梢?jiàn)，政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議的行政性主要源自協(xié)議主體的特定性、協(xié)議目的的公益性及協(xié)議適用規則的公法屬性。
    關(guān)于特許經(jīng)營(yíng)與PPP的關(guān)系，國家發(fā)改委觀(guān)點(diǎn)認為，我國的特許經(jīng)營(yíng)在借鑒國際經(jīng)驗，并結合中國國情發(fā)展起來(lái)的基礎設施和公用事業(yè)項目運作模式，可涵蓋到PPP的所有領(lǐng)域，可以概括各類(lèi)主要PPP模式。在基礎設施和公用事業(yè)領(lǐng)域，特許經(jīng)營(yíng)即是PPP，兩者并無(wú)二致。大陸法系國家的立法以特許經(jīng)營(yíng)為主，國際社會(huì )以特許經(jīng)營(yíng)統領(lǐng)PPP立法的做法值得借鑒。
    上述觀(guān)點(diǎn)頗有以偏概全之嫌。從本質(zhì)上講，PPP是公共部門(mén)與私營(yíng)部門(mén)合作提供公共產(chǎn)品的各種操作模式的總稱(chēng)，是在公共事務(wù)管理中通過(guò)合理的分配“風(fēng)險——收益”所形成的政府和社會(huì )資本之間的長(cháng)效合作機制。特許經(jīng)營(yíng)是PPP的實(shí)現形式之一，但并不是PPP的全部模式。PPP的具體操作方式應由各個(gè)國家依據自身情況加以選擇使用，例如英國偏好政府付費類(lèi)的購買(mǎi)服務(wù)方式，而法國則推崇特許經(jīng)營(yíng)的方式。在我國，對于新改擴建項目，PPP的操作路徑選擇除特許經(jīng)營(yíng)之外，還包括政府購買(mǎi)服務(wù)和股權合作等方式；對于存量項目，PPP模式除特許經(jīng)營(yíng)合同之外，還包括非特許經(jīng)營(yíng)的政府購買(mǎi)服務(wù)、租賃合同等形式。況且，即使同為國家發(fā)改委的政策觀(guān)點(diǎn)，其前后表述也是矛盾的：在國家發(fā)展改革委《傳統基礎設施領(lǐng)域實(shí)施政府和社會(huì )資本合作項目工作導則》中，明確“政府和社會(huì )資本合作模式主要包括特許經(jīng)營(yíng)和政府購買(mǎi)服務(wù)兩類(lèi)”。
2. 將特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議與PPP合同相互區分是國際慣例
    雖然國際層面對于PPP的定義以及具體的操作模式各不相同，但是普遍認可政府特許經(jīng)營(yíng)是PPP諸多操作模式之一。因此，無(wú)論是單獨簽署亦或作為PPP合同的組成部分，將特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議與PPP合同相互區分，是各個(gè)國家或國際組織的通行做法。
    （1）日本《關(guān)于利用民間資金促進(jìn)公共設施完善的法律》將非特許經(jīng)營(yíng)類(lèi)PPP合同稱(chēng)為“項目合同”，而將特許經(jīng)營(yíng)類(lèi)PPP項目合同稱(chēng)為“公共設施運營(yíng)權實(shí)施合同”。公共設施的管理者可以為選定的投資者設定公共設施運營(yíng)權，所謂“公共設施運營(yíng)項目”是指作為特定項目，由投資者對公共設施進(jìn)行運營(yíng)，將對國民提供服務(wù)收取的使用費作為收入進(jìn)行收取的項目。
    （2）聯(lián)合國國際貿易法委員會(huì )《私人融資基礎設施項目立法指南》指出：本指南使用的“項目協(xié)議”一詞，系指某一公共當局和所選定的一個(gè)或多個(gè)實(shí)體之間為實(shí)施項目而簽訂的協(xié)議，此種協(xié)議規定了對于有關(guān)基礎設施進(jìn)行建設或現代化更新、運營(yíng)和維護的條款和條件。有些法律制度使用其他詞語(yǔ)來(lái)指稱(chēng)此種協(xié)議，如“特許協(xié)議”或“特許合同”，但本指南中并不使用這種叫法。
    我國近幾年P(guān)PP推行的經(jīng)驗總結和規范文件的表述，亦認為政府特許經(jīng)營(yíng)是PPP重要表達方式，特許經(jīng)營(yíng)主要應用于能夠全部或部分通過(guò)“使用者付費”覆蓋項目投資的經(jīng)營(yíng)性或準經(jīng)營(yíng)性項目，而對于沒(méi)有經(jīng)營(yíng)收入，完全依靠政府付費收回項目投資的，一般不需要政府方授予社會(huì )資本方具有排他性和獨占性特征的特許經(jīng)營(yíng)權。政府付費類(lèi)PPP模式與特許經(jīng)營(yíng)類(lèi)PPP模式的合同屬性、風(fēng)險分擔、模式選擇等存在重大區別。
3. 我國《行政訴訟法》調整對象是特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議而非PPP合同
    修訂后的《行政訴訟法》明確將“行政機關(guān)不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議”納入行政訴訟受案范圍，隨后施行的司法解釋第十一條規定：“行政機關(guān)為實(shí)現公共利益或者行政管理目標，在法定職責范圍內，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權利義務(wù)內容的協(xié)議，屬于行政訴訟法第十二條第一款第十一項規定的行政協(xié)議”。這是我國在法律層面首次明確了行政合同概念，并確立了行政合同的可訴性。
    雖然法律規定十分明確，納入行政訴訟程序調整的是“政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議”而非政府和社會(huì )資本合作（PPP）合同，但是由于我國大規模推行PPP模式時(shí)間尚短，價(jià)值缺乏上位法的權威定義，造成了“PPP合同爭議需適用行政訴訟程序”的錯誤認識，造成了項目各方、尤其是社會(huì )資本方的不安。
二、PPP合同中行政性因素識別及其邊界
（一）特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議對PPP合同法律屬性的影響
1. PPP合同中的特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議具有行政法特征
    政府和社會(huì )資本合作過(guò)程中所涉及的是由一系列合同構成的合同集合。公私合作視機構設立過(guò)程的不同而呈現多種形態(tài)。一個(gè)典型的公私合作過(guò)程可以分解為多個(gè)合同，而特許協(xié)議是較為典型的公私合作合同。對于特許經(jīng)營(yíng)類(lèi)PPP項目，提供公共服務(wù)的社會(huì )資本向使用者收費所獲得的收費權，本質(zhì)上屬于政府采購公共服務(wù)一種對價(jià)。
    住建部《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理辦法》第二條規定：“本辦法所稱(chēng)市政公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)，是指政府按照有關(guān)法律、法規規定，通過(guò)市場(chǎng)競爭機制選擇市政公用事業(yè)投資者或者經(jīng)營(yíng)者，明確其在一定期限和范圍內經(jīng)營(yíng)某項市政公用事業(yè)產(chǎn)品或者提供某項服務(wù)的制度。”對特許協(xié)議性質(zhì)的討論本身與行政合同的界定、行政合同與民事合同的區分等有密切關(guān)聯(lián)，學(xué)界對此的爭論也可謂是曠日持久。不管是參照德國的標的說(shuō)、目的說(shuō)、主體說(shuō)還是我國司法實(shí)踐中經(jīng)常使用的有無(wú)行政優(yōu)益權、有無(wú)超越民事合同的內容約定等標準，在具體應用時(shí)都面臨難以判斷、存在不確定性等問(wèn)題。
2.非特許經(jīng)營(yíng)的PPP合同，也有部分行政法性質(zhì)的條款
    從實(shí)際意義而言，界分行政協(xié)議與民事合同的根本原因在于，這兩類(lèi)法律行為存在一些本質(zhì)的差異，因而需要發(fā)展或構建調整這兩類(lèi)合同的不同規范體系。如果行政協(xié)議與普通民事合同完全可以運用相同的法律規則進(jìn)行調整，那么，勉強區分就完全成為無(wú)意義之事。英美法系國家的政府合同制度及其實(shí)踐已經(jīng)給出了這一啟示。在英美法系國家，沒(méi)有大陸法系國家所謂的行政合同的概念，也不存在民事合同與行政合同區分之理論，而是將所有由行政機關(guān)與他人締結的契約統稱(chēng)為政府合同，起碼現在看來(lái)，這也并沒(méi)有影響政府方通過(guò)合同的方式履行公務(wù)、實(shí)現并維護公共利益的的職責所在。
    特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議并不是PPP合同的全部?jì)热?，甚至不能夠成為主要內容，其更應該被理解為是政府方能夠從社?huì )資本方獲得資金、公共服務(wù)、產(chǎn)品而付出的對價(jià)。此外，無(wú)論項目是否以特許經(jīng)營(yíng)方式實(shí)施，即使是其他操作模式的PPP合同中也都保留了政府方的行政性權力或稱(chēng)之為“特權”，而且行政機關(guān)權力的行使是單向的，具有優(yōu)越性的，是以行政法為依據的，這是采用民事合同理論無(wú)法解釋的。
（二）PPP合同中行政特征的邊界
    PPP法律關(guān)系具有行政因素和民事屬性的復合性。因此識別出PPP合同中的行政法因素，評價(jià)其對整個(gè)PPP模式的影響程度，實(shí)現行政合同中法定事項和約定事項的分離，進(jìn)而為其總體法律屬性定位尋求正當性基礎，具有十分重要的理論價(jià)值。
    在復雜的PPP交易結構中，識別出真正或者只能由行政法調整的合同因素，必須準確把握行政法的基本原則。依通說(shuō)，行政法的基本原則應該包括依法行政原則、比例原則、合法預期保護原則以及正當程序原則。諸原則中，“依法行政原則”的一個(gè)重要子原則——“法律保留”原則，即只有在法律明確授權的情況下才可以實(shí)施某種行政行為，是識別PPP合同行政性條款的“最大公約數”，應該作為法律依據。“法律保留原則之于行政法，如同罪刑法定主意之于刑法”，該原則認為不僅干涉人民自由權利的行政領(lǐng)域，應有法律保留的適用，其他涉及人民的基本權利之實(shí)現與行使以及涉及公共利益尤其是影響公共生活的重要的基本決定，應由法律規定之，而不須委諸于行政行為。此項原則，與黨中央國務(wù)院提出的“將權力關(guān)進(jìn)制度的籠子”及“法無(wú)授權不可為”的依法行政思想高度契合。依照法律保留原則，PPP合同中純粹行政法條款包括以下三項內容。
1. 政府采購程序
    PPP合同需經(jīng)政府采購程序以競爭性方式訂立。依據財政部《政府和社會(huì )資本合作模式操作指南（試行）》 的規定：“項目采購應根據《政府采購法》及相關(guān)規章制度執行，采購方式包括公開(kāi)招標、競爭性談判、邀請招標、競爭性磋商和單一來(lái)源采購。”而政府采購活動(dòng)屬行政行為，受行政法規則調整?！墩少彿ā返谖迨藯l規定：“投訴人對政府采購監督管理部門(mén)的投訴處理決定不服或者政府采購監督管理部門(mén)逾期未作處理的，可以依法申請行政復議或者向人民法院提起行政訴訟”。
    2.特許經(jīng)營(yíng)權的許可與撤銷(xiāo)
PPP項目的回報機制，包括三種類(lèi)型：使用者付費、行政性缺口補貼和政府付費。前兩種回報機制中，因為社會(huì )資本方需要向使用者收取費用的方式全部或部分覆蓋項目投資，因此政府方需要授予社會(huì )資本方在一定期限、一定范圍內，按照標準收取費用的權利，而且該項權利是獨占和排他性的。特許經(jīng)營(yíng)權的授予，屬于行政許可的范疇，社會(huì )資本方所擁有的特許經(jīng)營(yíng)權是政府創(chuàng )造和給予的“部分壟斷地位”。且《行政訴訟法》明確將“行政機關(guān)不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議”納入行政訴訟的受案范圍，因此特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議中涉及政府方賦予社會(huì )資本方特定權利的條款，屬于行政法調整。
3. 政府方對于項目的介入與接管
    政府作為PPP合同的一方當事人，除了對于社會(huì )資本方是否按約履行合同進(jìn)行民法意義上的監管以外，特定情境下還會(huì )基于公共利益的需要，單方行使與合同精神相背離的行政行為。從履行公共管理職能的角度出發(fā)，對社會(huì )資本方違反法律、行政法規的強制性規定，或強制實(shí)施的技術(shù)標準的，政府需要對項目執行的情況和質(zhì)量進(jìn)行必要的監管。為此情境下，政府方是依據法定職責行使行政權的行為，該監管權力的行使，實(shí)際上與其合同當事人身份并無(wú)關(guān)聯(lián)。
    但是在社會(huì )資本方違反合同約定，致使公共服務(wù)中斷或公共利益遭受損失的，政府方有權介入或臨時(shí)接管項目。此項權力是政府方單向行使的，且并不因為PPP合同中是否有約定而受到限制，具有行政性特征。亦有學(xué)者將其稱(chēng)為政府方基于公共利益需要“自由終止合同”。
三、PPP合同的本質(zhì)屬性是具有行政因素的民事合同
（一）PPP合同納入合同法規制的正當性
1. 理論層面的正當性
    關(guān)于PPP合同本身是否應當納入《合同法》調整，國內尚鮮有學(xué)者論及。更多的觀(guān)點(diǎn)是研究行政合同是否應納入《合同法》進(jìn)行規制。主要觀(guān)點(diǎn)分述如下。
    第一種觀(guān)點(diǎn)系在《合同法》起草過(guò)程中，一部分行政法學(xué)者建議將行政合同作為民事合同的一種特殊形態(tài)，為規范行政合同行為，在《合同法》中以專(zhuān)章形式加以規定，但因民法學(xué)者持反對意見(jiàn)而未能實(shí)現。
    第二種觀(guān)點(diǎn)則不同意將行政合同作為一章規定在《合同法》中，認為將其規定在《行政程序法》中更為合適。理由為行政合同在行政法學(xué)中是作為行政行為的一種新的類(lèi)型來(lái)定位的，就其本質(zhì)而言是行政機關(guān)將合同的方式應用到行政管理過(guò)程中來(lái)。因此，在行政合同的訂立、履行過(guò)程中，仍然要遵循行政權力運行的基本規則，將之放在規范行政權的基本法中規定更為合適。
    第三種觀(guān)點(diǎn)認為行政合同作為行政行為還是民事行為的定性，在規則適用上，并不必然嚴格對應行政法體系或者民法體系，非此即彼，而是應當從功能上來(lái)看，哪一種解決方式對于實(shí)現法律價(jià)值更為有效。
    第四種觀(guān)點(diǎn)認為PPP特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議既非民事合同，也非行政合同。兼顧統籌公私利益，并注重增量利益中的公私利益是其本質(zhì)所在，也是界定其法律性質(zhì)的關(guān)鍵?；诖?，PPP特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議應該是關(guān)于勞動(dòng)力孽息同創(chuàng )共享的經(jīng)濟合同。
    分析以上觀(guān)點(diǎn)，雖然各有道理，但是實(shí)質(zhì)上對于解決行政合同的規制問(wèn)題并無(wú)實(shí)益。對于解決PPP合同的規范落位問(wèn)題，則更是少有助益。
    首先，一種法律關(guān)系的屬性應與其所在國家整體法律體系相兼容。就中國法框架而言，由于特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議已經(jīng)經(jīng)由《行政訴訟法》確立了其“行政協(xié)議”的法律屬性，刻意回避或者強行將其拉入民法體系，都是對實(shí)證法權威的損害，而將PPP法律關(guān)系整體納入行政法，又完全無(wú)法實(shí)現大量平等主體間的約定在以單方行為為基本特征的行政規則中的自洽。從這個(gè)意義上講，討論PPP合同是民事合同還是行政合同是沒(méi)有意義的偽命題。因為PPP本身代表了政府和社會(huì )資本的一種合作關(guān)系，這種關(guān)系依照合作中政府行政角色的強弱，行政特權的多寡，大致包含了從服務(wù)外包到完全的私有化區間的所有可能形式。所以，PPP合同的法律屬性判斷，其核心原則只能是，將其置于何種法律體系進(jìn)行規范，更有利于實(shí)現PPP的功能和價(jià)值，更有利于保障國家政策目標的實(shí)現。
    其次，PPP合同置于《合同法》規制，有助于我國推廣應用PPP模式，進(jìn)而提高公共產(chǎn)品的供給效率，有效利用社會(huì )資本緩解地方政府債務(wù)壓力。從追求立法價(jià)值服務(wù)于國家經(jīng)濟建設中心的角度出發(fā)，目前我們面臨著(zhù)統一民法典編制和PPP國家立法的重大歷史機遇期：將PPP模式的項目發(fā)起、識別、采購、執行、移交流程和監管在PPP立法中予以明確；將PPP合同在民法典中作為典型合同進(jìn)行定位，實(shí)現一般法與特別法的相互協(xié)調，將極大助力我國在公共服務(wù)和基礎設施領(lǐng)域推廣規范PPP模式，為我國經(jīng)濟持續健康發(fā)展提供法律支持和制度保障。
    最后，政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議是我國《行政程序法》中明確的行政協(xié)議類(lèi)型，但是特許經(jīng)營(yíng)并不是PPP的全部模式，特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議也不是PPP合同的全部?jì)热?。PPP合同是政府方和社會(huì )資本方為合作提供公共產(chǎn)品及服務(wù)就項目的融資、建設、運營(yíng)、移交各環(huán)節達成的合意，PPP合同是針對這種項目管理模式或項目融資模式而需要的一系列合同的有機聯(lián)結。PPP合同當事人主要適用民事法律規范來(lái)約束、調整和評價(jià)其行為，是不爭的事實(shí)。
2. 法律適用層面的正當性
（1）中國大陸立法實(shí)踐
    首先，現階段中國大陸認可PPP合同適用政府采購程序?！墩蜕鐣?huì )資本合作項目政府采購管理辦法》規定：“為了規范政府和社會(huì )資本合作項目政府采購行為，維護國家利益、社會(huì )公共利益和政府采購當事人的合法權益，依據《政府采購法》和有關(guān)法律、行政法規、部門(mén)規章，制定本辦法”。
    而我國的《政府采購法》第四十三條明確規定：“政府采購合同適用合同法。采購人和供應商之間的權利和義務(wù)，應當按照平等、自愿的原則以合同方式約定”?？梢?jiàn)，將PPP合同納入《合同法》進(jìn)行規制具有實(shí)體法的支撐。同時(shí)，我國行政法學(xué)界對于行政契約司法裁判中援用民事法律亦持肯定態(tài)度。在判決行政協(xié)議履行及補償判決時(shí)，“法”的外延除了包括行政法律、法規以及合法有效的規章之外，還應當包括相關(guān)的民事法律。在審查行政機關(guān)是否依法變更、解除該類(lèi)協(xié)議時(shí)，不但應當考察相關(guān)行政法律規范的適用，還應當考察《合同法》中有關(guān)合同變更、解除的規定。在審查行政機關(guān)不履行該類(lèi)協(xié)議時(shí)，應當考察《合同法》中有關(guān)同時(shí)履行抗辯權，后履行抗辯權的規定。
（2）各國（地區）的立法實(shí)踐
    其實(shí)，世界其他各國行政合同制度與我國的行政協(xié)議制度具有非常大的差別。行政合同或者所謂公法契約制度比較發(fā)達的國家或地區，要么具有成文的《行政程序法》，例如德國和我國臺灣地區；要么具有專(zhuān)司行政合同裁判的行政法院，例如法國。也就是說(shuō)，其他國家或地區的行政合同制度，要么有立法上的保障，要么有司法上的保障。反觀(guān)我國的客觀(guān)情況，卻是在程序法上確立了本應由實(shí)體法規制的行政協(xié)議制度，而且制度設計也僅涉及了典型行政協(xié)議類(lèi)型、行政協(xié)議裁判方式等極少內容，對于簽訂行政協(xié)議的權力來(lái)源、訂約規則、履行規則、違約責任等重大內容尚付一闕。
    大陸法系國家通過(guò)立法實(shí)踐確認了私法規則適用于行政契約的觀(guān)念。德國的《行政程序法》為行政合同規定了一些不同于民事合同的特別規則, 但同時(shí)又在第四章“公法合同”第六十二條中補充規定,“只要第五十四條至第六十一條未另有規定的, 適用本法其余的規定。另補充適用民法典的有關(guān)規定。”我國臺灣地區《行政程序法》也在第一百四十九條規定, “行政契約, 本法未規定者, 準用民法之相關(guān)規定”。臺灣地區PPP模式的特別法《促進(jìn)民間參與公共建設法》第四十八條(不適用政府采購法之規定)規定：依本法核準民間機構興建、營(yíng)運之公共建設，不適用政府采購法之規定；第十二條(投資契約之性質(zhì)、訂定原則及履行方法)規定：主辦機關(guān)與民間機構之權利義務(wù)，除本法另有規定外，依投資契約之約定；契約無(wú)約定者，適用民事法相關(guān)之規定。投資契約之訂定，應以維護公共利益及公平合理為原則；其履行，應依誠實(shí)及信用之方法。
    由于英美法系沒(méi)有公法與私法的劃分, 行政法中也沒(méi)有明確的行政契約或行政合同的概念, 政府部門(mén)作為一方當事人的合同被統稱(chēng)為“政府合同”（government contract）, 適用普通合同法的規定, 行政主體簽訂合同適用一般的民事規則。 所以,在英美法系國家,合同法規則當然適用于行政合同。
（二）PPP合同的本質(zhì)屬性
    經(jīng)過(guò)前述討論，應該認識到政府和社會(huì )資本合作（PPP）模式是國家治理方式轉變和政府職能轉化的必然路徑。明確PPP法律關(guān)系的屬性對于規范發(fā)展PPP模式具有重要意義。PPP合同是PPP交易過(guò)程的法律表達，總結PPP法律關(guān)系和PPP合同的本質(zhì)特征，提取并剝離PPP法律關(guān)系中行政法要素和民法要素，才能在我國現有法律體系內最有效規范PPP各方權利義務(wù)、最有效安排PPP實(shí)施流程、最有效解決PPP爭議事項。
1. PPP合同兼具民事屬性和行政性要素
    PPP法律關(guān)系是建立在合同基礎之上的，這種新型法律關(guān)系融合了公法與私法兩種法律關(guān)系，所以其同時(shí)具備公法和私法的某些特征。但是PPP合同的民事屬性是第一位的，是決定性的。“合同”這一形式的采用說(shuō)明該種法律關(guān)系是以平等協(xié)商為本質(zhì)特征的，政府方作為PPP項目的發(fā)起人，公共服務(wù)的法定提供方，需要社會(huì )資本方認可其在項目實(shí)施中的主導地位，享有特定情境下單方變更合同甚至接管項目的權利，社會(huì )資本方憑借合同保障獲得長(cháng)期穩定經(jīng)營(yíng)收益，正體現了合同權利義務(wù)的平等性。至于行政主體是采用合同的形式，實(shí)現何種行政目的，則是第二位的，非決定性的。
2. PPP合同的行政性要素是可識別的
    我國的公私合作伙伴關(guān)系是建立在政府方與社會(huì )資本方之間的一種地位平等的非從屬性的契約關(guān)系。行政合同是政府和社會(huì )資本合作的主要形式。
    公私合作的目的在于滿(mǎn)足公共產(chǎn)品需求或者為了完成某項公共服務(wù)任務(wù)，打破基礎設施和公共服務(wù)領(lǐng)域的行政性壟斷，在上述領(lǐng)域中引進(jìn)市場(chǎng)競爭，與政府方共同合作完成。因此，公私合作伙伴關(guān)系這種法律關(guān)系是不能排除公法的適用的，若私人投資者的履約行為有礙于公共利益，政府部門(mén)可以使用行政特權進(jìn)行規制。
    但是PPP合同中行政性因素是可識別和可剝離的?？梢詫PP合同義務(wù)區分為法定義務(wù)和約定義務(wù)。對于具有行政法屬性的法定義務(wù)，當事人雙方必須服從而不得通過(guò)約定解除或者規避。識別PPP合同中的行政條款的行政法原則為“法無(wú)授權不可為”，其理論工具為英美合同法上的“近因理論”和法國行政法上的“直接執行公務(wù)說(shuō)”。依據“近因理論”，PPP合同從采購締約、履行監管、違約救濟等每一個(gè)環(huán)節各構成一種法律關(guān)系，每一種法律關(guān)系所受規范的法律不同。因此需要截取最接近合同的因果鏈條，一種法律關(guān)系的定位和定性主要由最接近該法律關(guān)系的因果鏈條所蘊含、體現的因素和屬性作為認定該法律關(guān)系的性質(zhì)、歸屬類(lèi)型的依據。同時(shí)，根據“直接執行公務(wù)說(shuō)”，行政合同應當是行政機關(guān)直接參加公務(wù)的執行，或是合同本身是執行公務(wù)的一種方式，則PPP合同中確需由行政法調整的環(huán)節有三個(gè)，即政府采購、特許經(jīng)營(yíng)和項目監管。
3. 中國法框架下的PPP合同本質(zhì)屬性是民事合同
    依于安教授觀(guān)點(diǎn)，PPP合同內容可以區分為約定事項和法定事項，其所稱(chēng)“法定事項”即是本文所抽離出的PPP合同的行政法因素。PPP合同中的約定事項適用民法規范調整，自不必言，即使是PPP合同中的法定事項，其訂約、履行和違約責任承當亦有民法所規范。
    （1）PPP合同訂約適用《合同法》調整。政府方適用《政府采購法》選擇社會(huì )資本方合作提供基礎設施和公共服務(wù)，依該法規定，其所訂立的PPP合同適用合同法規定，政府方和社會(huì )資本方之間的權利和義務(wù)，應當按照平等、自愿的原則以合同方式約定。
    （2）PPP合同的履約受民事法律規范。依《行政訴訟法》司法解釋第十四條 之規定：“人民法院審查行政機關(guān)是否依法履行、按照約定履行協(xié)議或者單方變更、解除協(xié)議是否合法，在適用行政法律規范的同時(shí)，可以適用不違反行政法和行政訴訟法強制性規定的民事法律規范”。有學(xué)者認為，該條確立了行政協(xié)議案件中，行政法律規范優(yōu)先適用規則。筆者持不同觀(guān)點(diǎn)。首先，從解釋論的立場(chǎng)出發(fā)，司法解釋條文的表述為“同時(shí)”，并未體現優(yōu)先使用行政法規范的意思表示；其次，關(guān)于行政協(xié)議法律適用優(yōu)先次序問(wèn)題上，亦有學(xué)者認為應當優(yōu)先適用民事法律規范，只有在民事法律規范無(wú)法有效解決行政合同上出現的問(wèn)題是，才考慮創(chuàng )設和適用新的公法規則；其三，適用民事法律規范須“不違反行政法和行政訴訟法強制性規定”，由于此類(lèi)規范需是調整雙方合同約定的民事規范，則依據《合同法》第五十二條之規定，該類(lèi)規范本身即應屬無(wú)效。
    （3）PPP合同的違約責任包含了民事違約責任的全部形式?！缎姓V訟法》規定：被告不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除行政協(xié)議的，人民法院判決被告承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等責任。被告變更、解除協(xié)議合法，但未依法給予補償的，人民法院判決給予補償?？梢?jiàn)，行政協(xié)議違約責任包含了合同法規定的承擔違約責任的全部形式，除政府方單方變更解除PPP合同合法，需予以“補償”帶有明顯行政因素外，違約責任承擔方式與民事法律規范相同。
    綜上，PPP合同中的行政因素部分，在合同訂約、履約和違約各環(huán)節，在絕大多數情形下均適用民法調整，PPP合同的本質(zhì)屬性是民事合同，是政府方為完成向公眾提供公共產(chǎn)品和服務(wù)的行政任務(wù)，通過(guò)政府采購程序，與為實(shí)現可持續經(jīng)營(yíng)收益的社會(huì )資本方達成的合意。PPP合同的核心條款從屬性上可以分為三類(lèi)：（1）典型的行政協(xié)議條款。包括政府采購程序、特許經(jīng)營(yíng)權的取得和項目監管，這類(lèi)事項目有鮮明的行政法特質(zhì)，應適用行政法調整，但準用民法規范；（2）具有行政特征，但是可以通過(guò)雙方的約定，內化為合同約定的條款。包括項目建設標準、項目公司設立等，此類(lèi)條款雖有行政機關(guān)高位行權的因素存在，但是適用民法調整亦不致?lián)p害行政機關(guān)或公眾的利益，則可以納入民事規則調整；（3）典型的民事合同條款。例如投融資期限和方式，履約擔保等條款。這類(lèi)條款應明確由民事規則予以調整。